原創！抵押合同或者主債權合同被判決無效，
抵押權登記
有地方咨詢，抵押合同被法院判決無效，能否撤銷抵押權登記。之前本號對（點擊鏈接）已經做了解答。這種情形，涉及抵押合同無效的效力和撤銷登記的適用，下面撰文分析。
一、抵押合同是設立抵押權的原因行為
在英美法系和法國法中，引起物權變動的法律行為，是買賣合同、贈與合同等債權行為。在德國法中，則是由德國法學家薩維尼從債權行為抽象出來的處分物權的物權行為。我國現行法未承認物權行為理論，不動產物權變動的原因行為，指的是買賣、贈與等合同、遺囑等引起物權變動的原因行為、引起物權變動的事實行為，包括無主物的先占（發生占有效力）、依法建造建筑物、以及法律的直接規定，包括繼承、善意取得、行政征收決定、形成性法律文書等。
規定，債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照規定設立擔保物權。抵押權是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。
不動產抵押權的取得，最常見的是因設定行為而取得，也叫意定抵押權，必須經過不動產登記方可發生物權效力。抵押權自登記時設立。以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。
規定，當事人應當采用書面形式訂立抵押合同。
抵押合同一般包括下列條款：
（一）被擔保債權的種類和數額；
（二）債務人履行債務的期限；
（三）抵押財產的名稱、數量等情況；
（四）擔保的范圍。
瑞士民法以法律原因或者原因行為、登記承諾與登記結合發生物權變動的效力。不動產買賣合同是債權合同，而權利人的登記申請，兼有移轉權利的物權行為性質。抵押權設定合同，既屬于對將來設定抵押權的約束，屬于債權合同，又含有將抵押權設立給債權人的物權合意，因此抵押合同兼有債權合同和物權行為的性質。
抵押合同為抵押權登記的原因證明文件，也是申請抵押權登記的申請材料。
二、抵押合同無效應當撤銷登記
對于辦理了不動產登記后，抵押合同等登記原因證明文件無效或被撤銷的，原不動產的權利歸屬及原權利人享有的請求權性質，依據不同的物權變動模式而不同。
所謂物權變動模式，通俗的說，就是物權什么時候發生變動效力。主要有三種模式：債權意思主義、債權形式主義、物權形式主義。
債權意思主義，指僅憑當事人的意思表示即買賣、贈與登記等債權合同生效即可發生物權變動的效力。英美法系和法國、日本等國采用這種模式。我國土地承包經營權和地役權變動，也采用這種模式。不動產登記僅有對抗第三人的效力。
物權形式主義，指要發生物權變動效力，需要由當事人做出處分物權的意思表示（即物權行為），并按照法定方式（登記）進行后方可。物權行為是德國法學家薩維尼的偉大創新，他認為債權合同和物權行為兩者各有獨立的意思表示和成立方式，是相分離的兩個不同的法律事實。僅有作為原因的債權行為如抵押合同不能直接導致物權的變動，只能使當事人承擔設立移轉抵押權的義務。在簽訂抵押合同的同時，還有一個直接以物權變動為目的并產生物權變動效力的法律行為，該物權行為獨立于作為變動原因的債權合同而存在，具有獨立性。
德國民法、我國臺灣地區采納這種模式，并認為物權行為是發生物權變動效力的原因，排除了債權合同的因素，也叫無因性原理。因此債權合同是否有效不影響物權行為的效力，乃至不影響物權變動的效力。即使債權合同無效或被撤銷，也不會導致物權變動效力當然無效或者被撤銷，物權行為仍可基于本身的效力有效成立，并且經過登記依然具有物權變動效力，不動產登記簿記載的權利人依然享有不動產物權。不動產物權變動模式為物權行為+登記，即物權在其效力和結果上不依賴債權行為而獨立存在，另一方僅可主張不當得利請求權請求返還。
債權形式主義，是指物權變動效力的發生，需要當事人做出生效的買賣、贈與合同等債權行為，并進行不動產登記或交付（動產）。瑞士等國批判性采納德國的物權行為理論，沒有嚴格區分債權行為和物權行為，登記申請同時具有物權行為的意義。雖然承認物權行為獨立性，但不認可物權行為無因性，債權合同是物權發生變動效力的重要組成部分，物權轉移的模式是：債權合同+物權行為+不動產登記。瑞士民法典第974條第2款明確規定“無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記，為不正當。”明確否定了物權行為無因性。在債權形式主義模式下，作為登記原因的債權合同無效，則原不動產登記也沒有法律效力。而按照德國的物權行為無因性原則，原因行為無效，登記依然有效。
通說認為我國《民法典》關于建筑物所有權、建設用地使用權、抵押等依法律行為的不動產物權的變動模式是采用債權形式主義。作為物權變動原因的抵押合同無效或被撤銷的，具有溯及力，即使已經辦理了抵押權登記，由于原因證明合同無效，抵押權也無效，雖然記載在登記簿上，但僅有形式上的效力，沒有實質法律效力，可以依據判決予以撤銷登記。
另一方面，按照法理，抵押權是從屬于主債權的從權利，抵押權的成立以主債權存在為前提，債權若不存在，抵押權也不成立，這就是抵押權成立上的從屬性。因此如果主債權不成立或者被判決無效或者撤銷，抵押權也無效，抵押權登記僅有形式上的效力，可以申請撤銷抵押權登記。
也可以根據《》規定，主債權合同無效，抵押合同也無效，因此可以撤銷抵押權登記。
第三百八十八條 設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。
擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
三、撤銷登記應注意三點
一是必須是原因證明文件被發生法律效力的司法文書或行政機關認定為無效或撤銷。
登記機構不能直接認定合同效力，應當有法院或者仲裁機構等司法機關來認定，也可由其他行政機關依職權認定。比如公安機關有鑒定文書真偽的權力，認定為合同、公證書等文書是偽造的等。
另外被認定為無效或者撤銷的必須是原因證明文件，比如因買賣轉移登記的買賣合同、辦理抵押權登記的抵押合同，辦理土地使用權首次登記的出讓合同等等，是。
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二是不動產權利上不得有其他物權負擔或被限制。如果不動產權利上有其他人的權利負擔，比如抵押權、地役權等等，撤銷不動產登記可能會影響到其他人的權利，不得撤銷登記。包括法院出具協助執行通知書，只要求將附有抵押權的不動產確認權利歸屬給某人，不動產登記機構協助辦理轉移登記時只能按照判決、裁定和協助執行通知書的內容進行登記，不能擅自將抵押權予以注銷。
按照，行政機關根據人民法院的生效裁判、協助執行通知書作出的執行行為，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，但行政機關擴大執行范圍或者采取違法方式實施的除外。
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二是應當遵循正當程序原則
作為登記原因的抵押合同被判決無效或撤銷的，建議創設撤銷登記的類型，申請人可以持生效判決單方申請撤銷不動產登記。目前對撤銷登記沒有明確的規定，可以參照原《房屋登記辦法》規定，對登記原因證明文件（買賣合同等）被認定虛假、無效或被撤銷的情形進行撤銷登記，注銷現有登記簿記載事項并回復到上一手登記狀態。
由于撤銷登記對相對人的權利影響十分重大，法院在行政訴訟中更加看重是否保障權利人的合法權利，登記機構的程序是否正當。已經有浙江紹興、福建三明、云南等多地最高人民法院判例認為登記機構在撤銷登記中程序不當被撤銷行政行為。
因此在依職權撤銷登記中，不但要有政府或者自然資源主管部門出具的撤銷登記決定書或者囑托書，還要注意遵循正當程序原則，保障相對人的知情權和申訴權，充分告知相對人，并告知其可以申請聽證，或者主動召開聽證會聽取意見。如果沒有其他實質性證據，不影響登記機構撤銷登記。參考鏈接：
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