抵押合同或主債權(quán)合同被判決無效或者撤銷，是否要撤銷

抵押權(quán)登記

有地方咨詢，抵押合同被法院判決無效，能否撤銷抵押權(quán)登記。之前本號對（點(diǎn)擊鏈接）已經(jīng)做了解答。這種情形，涉及抵押合同無效的效力和撤銷登記的適用，下面撰文分析。

一、抵押合同是設(shè)立抵押權(quán)的原因行為

在英美法系和法國法中，引起物權(quán)變動的法律行為，是買賣合同、贈與合同等債權(quán)行為。在德國法中，則是由德國法學(xué)家薩維尼從債權(quán)行為抽象出來的處分物權(quán)的物權(quán)行為。我國現(xiàn)行法未承認(rèn)物權(quán)行為理論，不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因行為，指的是買賣、贈與等合同、遺囑等引起物權(quán)變動的原因行為、引起物權(quán)變動的事實(shí)行為，包括無主物的先占（發(fā)生占有效力）、依法建造建筑物、以及法律的直接規(guī)定，包括繼承、善意取得、行政征收決定、形成性法律文書等。

規(guī)定，債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依照規(guī)定設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。抵押權(quán)是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

不動產(chǎn)抵押權(quán)的取得，最常見的是因設(shè)定行為而取得，也叫意定抵押權(quán)，必須經(jīng)過不動產(chǎn)登記方可發(fā)生物權(quán)效力。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立抵押合同。

抵押合同一般包括下列條款：

（一）被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額；

（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

（三）抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量等情況；

（四）擔(dān)保的范圍。

瑞士民法以法律原因或者原因行為、登記承諾與登記結(jié)合發(fā)生物權(quán)變動的效力。不動產(chǎn)買賣合同是債權(quán)合同，而權(quán)利人的登記申請，兼有移轉(zhuǎn)權(quán)利的物權(quán)行為性質(zhì)。抵押權(quán)設(shè)定合同，既屬于對將來設(shè)定抵押權(quán)的約束，屬于債權(quán)合同，又含有將抵押權(quán)設(shè)立給債權(quán)人的物權(quán)合意，因此抵押合同兼有債權(quán)合同和物權(quán)行為的性質(zhì)。

抵押合同為抵押權(quán)登記的原因證明文件，也是申請抵押權(quán)登記的申請材料。

二、抵押合同無效應(yīng)當(dāng)撤銷登記

對于辦理了不動產(chǎn)登記后，抵押合同等登記原因證明文件無效或被撤銷的，原不動產(chǎn)的權(quán)利歸屬及原權(quán)利人享有的請求權(quán)性質(zhì)，依據(jù)不同的物權(quán)變動模式而不同。

所謂物權(quán)變動模式，通俗的說，就是物權(quán)什么時候發(fā)生變動效力。主要有三種模式：債權(quán)意思主義、債權(quán)形式主義、物權(quán)形式主義。

債權(quán)意思主義，指僅憑當(dāng)事人的意思表示即買賣、贈與登記等債權(quán)合同生效即可發(fā)生物權(quán)變動的效力。英美法系和法國、日本等國采用這種模式。我國土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)變動，也采用這種模式。不動產(chǎn)登記僅有對抗第三人的效力。

物權(quán)形式主義，指要發(fā)生物權(quán)變動效力，需要由當(dāng)事人做出處分物權(quán)的意思表示（即物權(quán)行為），并按照法定方式（登記）進(jìn)行后方可。物權(quán)行為是德國法學(xué)家薩維尼的偉大創(chuàng)新，他認(rèn)為債權(quán)合同和物權(quán)行為兩者各有獨(dú)立的意思表示和成立方式，是相分離的兩個不同的法律事實(shí)。僅有作為原因的債權(quán)行為如抵押合同不能直接導(dǎo)致物權(quán)的變動，只能使當(dāng)事人承擔(dān)設(shè)立移轉(zhuǎn)抵押權(quán)的義務(wù)。在簽訂抵押合同的同時，還有一個直接以物權(quán)變動為目的并產(chǎn)生物權(quán)變動效力的法律行為，該物權(quán)行為獨(dú)立于作為變動原因的債權(quán)合同而存在，具有獨(dú)立性。

德國民法、我國臺灣地區(qū)采納這種模式，并認(rèn)為物權(quán)行為是發(fā)生物權(quán)變動效力的原因，排除了債權(quán)合同的因素，也叫無因性原理。因此債權(quán)合同是否有效不影響物權(quán)行為的效力，乃至不影響物權(quán)變動的效力。即使債權(quán)合同無效或被撤銷，也不會導(dǎo)致物權(quán)變動效力當(dāng)然無效或者被撤銷，物權(quán)行為仍可基于本身的效力有效成立，并且經(jīng)過登記依然具有物權(quán)變動效力，不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人依然享有不動產(chǎn)物權(quán)。不動產(chǎn)物權(quán)變動模式為物權(quán)行為+登記，即物權(quán)在其效力和結(jié)果上不依賴債權(quán)行為而獨(dú)立存在，另一方僅可主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)請求返還。

債權(quán)形式主義，是指物權(quán)變動效力的發(fā)生，需要當(dāng)事人做出生效的買賣、贈與合同等債權(quán)行為，并進(jìn)行不動產(chǎn)登記或交付（動產(chǎn)）。瑞士等國批判性采納德國的物權(quán)行為理論，沒有嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為，登記申請同時具有物權(quán)行為的意義。雖然承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性，但不認(rèn)可物權(quán)行為無因性，債權(quán)合同是物權(quán)發(fā)生變動效力的重要組成部分，物權(quán)轉(zhuǎn)移的模式是：債權(quán)合同+物權(quán)行為+不動產(chǎn)登記。瑞士民法典第974條第2款明確規(guī)定“無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記，為不正當(dāng)。”明確否定了物權(quán)行為無因性。在債權(quán)形式主義模式下，作為登記原因的債權(quán)合同無效，則原不動產(chǎn)登記也沒有法律效力。而按照德國的物權(quán)行為無因性原則，原因行為無效，登記依然有效。

通說認(rèn)為我國《民法典》關(guān)于建筑物所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、抵押等依法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式是采用債權(quán)形式主義。作為物權(quán)變動原因的抵押合同無效或被撤銷的，具有溯及力，即使已經(jīng)辦理了抵押權(quán)登記，由于原因證明合同無效，抵押權(quán)也無效，雖然記載在登記簿上，但僅有形式上的效力，沒有實(shí)質(zhì)法律效力，可以依據(jù)判決予以撤銷登記。

另一方面，按照法理，抵押權(quán)是從屬于主債權(quán)的從權(quán)利，抵押權(quán)的成立以主債權(quán)存在為前提，債權(quán)若不存在，抵押權(quán)也不成立，這就是抵押權(quán)成立上的從屬性。因此如果主債權(quán)不成立或者被判決無效或者撤銷，抵押權(quán)也無效，抵押權(quán)登記僅有形式上的效力，可以申請撤銷抵押權(quán)登記。

也可以根據(jù)《》規(guī)定，主債權(quán)合同無效，抵押合同也無效，因此可以撤銷抵押權(quán)登記。

第三百八十八條 設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔(dān)保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。

擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

三、撤銷登記應(yīng)注意三點(diǎn)

一是必須是原因證明文件被發(fā)生法律效力的司法文書或行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為無效或撤銷。

登記機(jī)構(gòu)不能直接認(rèn)定合同效力，應(yīng)當(dāng)有法院或者仲裁機(jī)構(gòu)等司法機(jī)關(guān)來認(rèn)定，也可由其他行政機(jī)關(guān)依職權(quán)認(rèn)定。比如公安機(jī)關(guān)有鑒定文書真?zhèn)蔚臋?quán)力，認(rèn)定為合同、公證書等文書是偽造的等。

另外被認(rèn)定為無效或者撤銷的必須是原因證明文件，比如因買賣轉(zhuǎn)移登記的買賣合同、辦理抵押權(quán)登記的抵押合同，辦理土地使用權(quán)首次登記的出讓合同等等，是。

參考鏈接：

二是不動產(chǎn)權(quán)利上不得有其他物權(quán)負(fù)擔(dān)或被限制。如果不動產(chǎn)權(quán)利上有其他人的權(quán)利負(fù)擔(dān)，比如抵押權(quán)、地役權(quán)等等，撤銷不動產(chǎn)登記可能會影響到其他人的權(quán)利，不得撤銷登記。包括法院出具協(xié)助執(zhí)行通知書，只要求將附有抵押權(quán)的不動產(chǎn)確認(rèn)權(quán)利歸屬給某人，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)協(xié)助辦理轉(zhuǎn)移登記時只能按照判決、裁定和協(xié)助執(zhí)行通知書的內(nèi)容進(jìn)行登記，不能擅自將抵押權(quán)予以注銷。

按照，行政機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院的生效裁判、協(xié)助執(zhí)行通知書作出的執(zhí)行行為，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，但行政機(jī)關(guān)擴(kuò)大執(zhí)行范圍或者采取違法方式實(shí)施的除外。

參考鏈接：

二是應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則

作為登記原因的抵押合同被判決無效或撤銷的，建議創(chuàng)設(shè)撤銷登記的類型，申請人可以持生效判決單方申請撤銷不動產(chǎn)登記。目前對撤銷登記沒有明確的規(guī)定，可以參照原《房屋登記辦法》規(guī)定，對登記原因證明文件（買賣合同等）被認(rèn)定虛假、無效或被撤銷的情形進(jìn)行撤銷登記，注銷現(xiàn)有登記簿記載事項并回復(fù)到上一手登記狀態(tài)。

由于撤銷登記對相對人的權(quán)利影響十分重大，法院在行政訴訟中更加看重是否保障權(quán)利人的合法權(quán)利，登記機(jī)構(gòu)的程序是否正當(dāng)。已經(jīng)有浙江紹興、福建三明、云南等多地最高人民法院判例認(rèn)為登記機(jī)構(gòu)在撤銷登記中程序不當(dāng)被撤銷行政行為。

因此在依職權(quán)撤銷登記中，不但要有政府或者自然資源主管部門出具的撤銷登記決定書或者囑托書，還要注意遵循正當(dāng)程序原則，保障相對人的知情權(quán)和申訴權(quán)，充分告知相對人，并告知其可以申請聽證，或者主動召開聽證會聽取意見。如果沒有其他實(shí)質(zhì)性證據(jù)，不影響登記機(jī)構(gòu)撤銷登記。參考鏈接：

最新文章（已在國家級刊物發(fā)表60余篇，詳見匯編）